Modificar el proceso de selección de H1-B...
Por: Leslie Dellon www.immigrationimpact.com/
El 1 de diciembre, un juez de un tribunal de distrito federal interrumpió el implacable ataque de la administración Trump a la inmigración legal al detener dos nuevos conjuntos de regulaciones.
La Cámara de Comercio de Estados Unidos y otros impugnaron las reglas finales provisionales emitidas por los Departamentos de Seguridad Nacional (DHS) y Trabajo (DOL) de Estados Unidos que afectan la categoría H-1B. La regla final interina del DOL entró en vigor cuando se emitió el 8 de octubre, mientras que la regla del DHS habría entrado en vigor el 7 de diciembre.
La regla del DOL elevó los salarios mínimos que las empresas deben pagar para calificar para patrocinar a un trabajador en la categoría H-1B, colocando a estos trabajadores fuera del alcance de muchas empresas. La regla del DHS redefinió de manera restrictiva qué trabajos calificarían como ocupaciones especializadas y colocó limitaciones irrazonables en la colocación de trabajadores H-1B en sitios de terceros.
Cuando las agencias desean cambiar regulaciones existentes o emitir nuevas, normalmente deben notificar al público publicando las reglas propuestas. También deben aceptar y considerar los comentarios públicos antes de emitir las regulaciones finales.
Hay solo unas pocas excepciones, incluso cuando una agencia por "buena causa" encuentra que la notificación y los comentarios por adelantado son "impracticables, innecesarios o contrarios al interés público". El tribunal decidió que el DHS y el DOL no habían cumplido con esta excepción de “causa justificada” al emitir estas reglas sin previo aviso y sin comentarios.
El DHS y el DOL afirmaron que las altas tasas de desempleo en los Estados Unidos debido a la pandemia de COVID-19 eran una "buena causa". El tribunal explicó que el alcance sin precedentes de la pandemia no está en cuestión.
En cambio, el tribunal tuvo que decidir si las agencias habían demostrado que el impacto en las tasas de desempleo nacionales justificaba hacer cambios tan sustanciales en el programa H-1B sin la "debida deliberación".
En primer lugar, el tribunal señaló que las agencias tardaron más de seis meses en emitir reglamentos para los que afirmaron que había una "necesidad inmediata". El tribunal consideró que la afirmación del DOL de que no podía anticipar el impacto potencial sobre el desempleo nacional era “particularmente inverosímil” cuando era responsable de rastrear las tasas de desempleo.
El tribunal también señaló que las agencias habían identificado los problemas ya en 2017, años antes de emitir estas regulaciones como una corrección para una emergencia reclamada debido a la pandemia.
En segundo lugar, el tribunal encontró una “discrepancia significativa en los hechos” con respecto al desempleo debido a la pandemia y al tipo de trabajos afectados por las reglas. Las tasas de desempleo en los trabajos H-1B generalmente no se han visto afectadas por la pandemia, que requiere al menos una licenciatura en una especialidad específica. Al tribunal también le preocupaba que las agencias estuvieran cambiando las políticas en las que los empleadores estadounidenses habían confiado durante años sin obtener su opinión sobre el impacto potencial.
El tribunal también rechazó la afirmación del DOL de que legalmente hizo efectiva su norma cuando se emitió.
La agencia argumentó que necesitaba mantener "en secreto" el cambio en las tasas salariales prevalecientes para evitar que los empleadores estadounidenses obtengan certificaciones de salarios a los niveles salariales anteriores, válidas por hasta seis meses, que los empleadores podrían usar para presentar solicitudes H-1B con los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS).
Si USCIS aprobó la petición H-1B, entonces un trabajador H-1B podría ser empleado por un período de hasta tres años. Esto prolongaría lo que DOL afirmó que era un sistema de nivel salarial que necesitaba actualización.
El DOL afirmó que si hubiera establecido un período de comentarios, las solicitudes de certificación habrían aumentado. Pero el tribunal dijo que las bases fácticas de ese argumento eran "escasas". El tribunal también encontró que las afirmaciones de secreto del DOL se vieron socavadas por el hecho de que en junio de 2020, los funcionarios de la administración Trump anunciaron que el presidente había dado instrucciones al DOL para cambiar las tasas salariales vigentes.
La decisión refuerza que rara vez se permitirá que las agencias renuncien a la notificación previa y los comentarios. Las agencias se benefician al considerar los comentarios de quienes se han basado en las regulaciones existentes antes de realizar cambios sustanciales.
Si bien estas regulaciones se han dejado de lado, esto no significa que la administración dejará de intentar restringir a los empleadores estadounidenses y extranjeros el uso de la categoría de visa H-1B. Las agencias pueden intentar volver a emitir las regulaciones como reglas propuestas y utilizar los comentarios que ya han solicitado.
Si las agencias pueden actuar con la suficiente rapidez y la Oficina de Gestión y Presupuesto vuelve a renunciar a la revisión, aún es posible que se emitan nuevas reglas finales antes del fin de la administración Trump. O pueden ser detenidos nuevamente si hay motivos para impugnar los procedimientos por los que fueron reeditados.
